Tracking Decisions on Access to Sexual Assault Complainants' Confidential Records: The Continued Permeability of Subsections 278.1–278.9 of the Criminal Code

• Published in: Canadian journal of women and the law 2008, Vol.20 (1), p.111-154
• Main Author: Gotell, Lise
• Format: Article
• Language: English
• Subjects: Criminal law; Delinquency; Federal court decisions; Federal legislation; Gender differences; Gender studies; Legal reform; Legal systems; Penal codes; Sex crimes; Sexual assault
• ISSN: 0832-8781; 1911-0235
• DOI: 10.3138/cjwl.20.1.111

ABSTRACT IN FRENCH: Le présent article analyse la communication des dossiers de tierces parties dans les arrêts concernant l'agression sexuelle rendus dans la période entre 2002 et 2006. L'examen des décisions disponibles révèle une stratégie analytique importante pour évaluer les conséquences des réformes du droit comme l'adoption des articles 278.1 à 278.9 du Code criminel. Contrairement à l'image qui se dégage de la rhétorique des criminalistes, l'analyse de la jurisprudence montre comment les restrictions législatives à la communication de dossiers confidentiels demeurent perméables. En dépit de l'élaboration d'un critère de communication au seuil élevé, adopté dans certaines décisions, il n'en demeure pas moins que certains dossiers continuent d'être produits devant les juges et communiqués à la défense sur la base de simples affirmations et de raisonnements discriminatoires. Les dossiers confidentiels des plaignantes sont également produits par le truchement de renonciations, ce qui a pour effet de contourner les exigences de communication énoncées dans le Code criminel. L'article retrace les débuts d'un privilège thérapeutique de facto dans certaines décisions, offrant simultanément des protections supplémentaires aux dossiers psychiatriques et aux dossiers tenus par les services de consultation, tout en rendant plus facile la communication de dossiers non-thérapeutiques. Des postulats implicites quant aux fausses allégations sont à l'arrière-plan des décisions qui refusent les demandes de communication de dossiers tout comme dans les décisions où elles sont autorisées. Dans les décisions concernant la communication de dossiers, on relève des discours sur le genre et sur la racialisation, ayant pour effet de renforcer les distinctions entre les victimes rationnelles idéalisées et les mauvaises plaignantes dont le témoignage est entaché de fantasmes, de délinquance, d'esprit de vengeance et de manque de crédibilité. // ABSTRACT IN ENGLISH: This article explores third party records disclosure in sexual assault decisions in the period between 2002 and 2006. Examining available decisions provides an important analytic strategy for assessing the consequences of law reforms such as Criminal Code subsections 278.1-278.9. Unlike the picture that emerges in the rhetoric of criminal lawyers, analysis of case law reveals how legislative restrictions on confidential records remain permeable. Despite the elaboration of a high threshold test for production in som